Heb jij een interessante vraag op het snijvlak van privacy, cybersecurity en recht? Stuur je vraag naar juridischevraag@security.nl. Elke week geeft ict-jurist Arnoud Engelfriet in deze rubriek antwoord.

Juridische vraag: Steeds vaker zie je dat mensen onder de AVG massaclaims indienen. Maar hoe is er een bedrag te zetten op schending van de AVG? Het is geen bekraste auto of ingetrapte ruit. Is dit dan een voorbeeld van smartengeld?

Antwoord: Wie andermans recht geldt, moet de schade vergoeden. Dat is een basisregel in zowat elk rechtssysteem. Maar als we het hebben over “immateriële schade”, zoals smartengeld, dan ligt dat overal ook behoorlijk ingewikkeld. Daar kun je namelijk niet direct een bedrag op plaatsen zoals bij zaakschade of het behandelen van letselschade. Een nieuwe piano is te vergoeden, maar wat kost een missende wijsvinger en maakt het uit dat je nooit meer kunt pianospelen?

De AVG is een regeling over het grondrecht omgang met persoonsgegevens (vaak foutief verward met ‘privacy’), en inbreuken op een grondrecht leveren vaak alleen immateriële schade op. De AVG voorziet in een schadevergoedingsregeling, maar laat het aan het nationaal recht over om te bepalen hoe die vergoeding tot stand mag komen. En toen kwamen ze dus in Oostenrijk met een zaak waarbij de Österreichische Post databestanden verkocht met zeg maar even postcodebestanden gesorteerd op geschatte politieke voorkeur, waar een betrokkene bezwaar tegen had omdat de hem toegezonden politiek georiënteerde reclame “hem erg boos gemaakt [had] en ervoor gezorgd [had] dat hij zijn vertrouwen is verloren en dat hij zich voor schut gezet voelde.”

Dat dit een inbreuk op de AVG was, daar had de Oostenrijkse rechter weinig moeite mee. Maar welke schadevergoeding zou de man moeten krijgen? Er was behalve dat boos en beschaamd maken niets anders; geen kapot gegooide ruiten, geen verloren baan, geen letselschade, zelfs geen gemiste omzet van een ondernemer of een factuur van een psychiater of wat dan ook waar je een objectief getal op kan zetten. Dan kom je dus bij de immateriële schadevergoeding, en daarvan geldt in Oostenrijk dus de maatstaf dat je die pas vergoed krijgt als er enige mate van ernst is, meer dan enkel een beetje boos of teleurgesteld zijn.

Het Hof van Justitie constateert nu dat de AVG zo’n drempel niet toelaat. Ook als de schade minimaal is, of alleen met vage termen aangeduid kan worden. Wel is het zo dat enkel een overtreding van de AVG niet automatisch maakt dat er een vergoeding moet worden betaald, de schade moet wel worden hard gemaakt. In Nederland was dat al zo (arrest, arrest): je kunt in Nederland in theorie 1 euro schadevergoeding krijgen voor een stukje boosheid naar de verwerkingsverantwoordelijke toe, als je maar hard kunt maken dat die boosheid 1 euro aan schade opleverde. Ook geringe schade kan voor vergoeding in aanmerking komen.

Voor Nederland verandert er dus weinig, het uitgangspunt blijft dat je altijd mag claimen mits je maar je schade kunt onderbouwen. Dit is met name een probleem voor de AVG-massaclaims die in opkomst zijn: daar gaat het niet alleen over wat de schade is, maar ook wat voor een hele groep mensen de schade is. Bij een specifiek persoon valt er vaak nog wel wat van te maken, maar wanneer je gaat abstraheren naar een groep mensen (“alle consumenten die een AH Bonuskaart hebben en vaak havermelk kochten, kregen politieke reclame”) dan wordt dat nog wat moeilijker.

Arnoud Engelfriet is Ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.