Heb jij een interessante vraag op het snijvlak van privacy, cybersecurity en recht? Stuur je vraag naar juridischevraag@security.nl. Elke week geeft ict-jurist Arnoud Engelfriet in deze rubriek antwoord.

Juridische vraag: Onlangs werd een 31-jarige Russische man die in Amstelveen woont en samen met anderen cryptomixer Tornado Cash ontwikkelde wegens witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar en vier maanden. In mijn beleving is dit gewoon een neutrale tool, wat mensen ermee doen is toch niet op het bordje van de aanbieder van de dienst te schuiven? Nergens promootte hij de dienst actief als bedoeld voor criminaliteit.

Antwoord: Volgens de rechter werd via de cryptomixer meer dan twee miljard dollar witgewassen. Witwassen is een strafbaar feit, als volgt gedefinieerd in de wet (art. 420bis Sr):

hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

De betreffende Ether was afkomstig uit misdrijven, en werd via Tornado Cash verhuld. Het doel van dergelijke systemen – ook wel tumblers geheten – is om het moeilijk te maken de afkomst van het geld dat eruit komt te achterhalen. Dit gebeurt door allerlei munten met elkaar te mengen en te splitsen, vandaar de term.

Ik probeer dit zo neutraal mogelijk te beschrijven.Maar als ik heel eerlijk ben, ik heb grote moeite een legitieme toepassing hiervoor te bedenken. Want als ik lees dat “minimaal één miljard dollar” (FIOD) van de zeven miljard doorvloeiend cryptogeld vrij zeker crimineel is (14%, andere bronnen komen bij 25%), dan verwacht je iets meer aan motivatie dan obligate opmerkingen over grondrechten. Maar helaas kwam het niet verder dan dat in de rechtszaal:

De intentie van de ontwikkelaars van [crypto-systeem] was nooit het overtreden van de wet of het faciliteren van criminele activiteiten, maar was het bieden van een legitieme privacy oplossing voor een groeiende behoefte in de cryptogemeenschap. [crypto-systeem] is daarmee een privacy tool die in een legitieme behoefte wil voorzien. Het is aan de gebruiker om deze software niet te misbruiken voor illegale doeleinden.

De rechter gelooft hier dus geen bal van. En terecht, wat mij betreft, je zult met meer moeten komen dan deze algemene zinnen als er jou zo concreet van alles voor de voeten geworpen wordt.

De iets juridischer discussie is wie er precies witwast – de persoon die er uit misdrijf verkregen munten in stopt en wit geld terugkrijgt, of de operator van de dienst? Die was niet triviaal, omdat het systeem opgezet is met smart contracts, zelfstandig opererende computerprogramma’s.

De rechtbank oordeelt toch dat je dit aan de verdachte kunt toewrijven:

[V]erdachte, [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] zijn de bedenkers, de makers en de uitvoerders van [crypto-systeem]. Daarmee zijn zij ook verantwoordelijk voor de (gevolgen van de) werking van deze tool. Het autonome, onveranderlijke en niet te stoppen karakter van de smart contracts werkt in dit verband niet disculperend. Dat is immers geen toevallige omstandigheid. Deze eigenschappen zijn het gevolg van bewuste keuzes van de ontwerpers. [crypto-systeem] werkt zoals het is bedacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan verdachte daarom worden aangemerkt als pleger van de door [crypto-systeem] uitgevoerde witwashandelingen.

In december 2020 verschoof het beheer naar een zogeheten DAO: een Decentralized Autonomous Organisation, oftewel de gemeenschap van enthousiastelingen rondom de software. Daarbij werd er gedecentraliseerd gestemd, zij het dat bepaalde dingen onveranderlijk vastlagen in die smart contracts. Bovendien had de verdachte met zijn medeverdachten zo’n 30% van de stemmen, zodat hij hoe dan ook nog een forse vinger in de pap hield bij wat de software deed.

Blijft over of de verdachte dit alles opzettelijk deed – dus opzet op het witwassen.

Gelet op dit alles was het naar het oordeel van de rechtbank vanaf het begin voorzienbaar dat in [crypto-systeem] uit misdrijf afkomstige Ether zouden worden gestort, vanwege het verhullende effect van [crypto-systeem] . Dit is ook daadwerkelijk veelvuldig en in grote mate gebeurd. Verhullen is de facto steeds een kernactiviteit van [crypto-systeem] geweest. De kans dat de in [crypto-systeem] gestorte Ether van misdrijf afkomstig zouden zijn, was dan ook aanmerkelijk.

Zoals juristen dat zeggen, het aanvaarden van een aanmerkelijke kans is een vorm van opzet – voorwaardelijke opzet, om precies te zijn.

Het helpt natuurlijk niet als in de pers je dienst veelvuldig neergezet wordt als witwasdienst, en als de politie met enige regelmaat in de chat hangt vanwege criminele transacties en wat je daaraan gaat doen. En nee, dat is geen bewijs dat je crimineel wilde handelen, maar als je zulke dingen weet en je doet vervolgens niets om het criminele handelen van je klanten te stoppen, dan komt er een punt dat de rechter denkt, eigenlijk vond je het wel prima, je aanvaardde die situatie. En dan ga je voor de bijl.

Arnoud Engelfriet is Ict-jurist, gespecialiseerd in internetrecht waar hij zich al sinds 1993 mee bezighoudt. Hij werkt als partner bij juridisch adviesbureau ICTRecht. Zijn site Ius mentis is één van de meest uitgebreide sites van Nederland over internetrecht, techniek en intellectueel eigendom. Hij schreef twee boeken, De wet op internet en Security: Deskundig en praktisch juridisch advies.