De rechtbank is het met de journalist eens dat sinds het toeslagenschandaal verhoogde aandacht bestaat voor het gebruik van algoritmes, maar stelt uiteindelijk dat het belang van de Belastingdienst bij effectieve inspectie, toezicht en controle, zwaarder weegt dan het belang van de journalist om te kunnen controleren op basis van welke gegevens de Belastingdienst kiest welke aangiftes zij controleert en of daarbij direct of indirect sprake is van discriminatie. Daarnaast weegt de rechtbank mee dat de fiscus overtuigend heeft aangetoond dat het zich inzet om zo veel als mogelijk transparant te zijn over het gebruik van algoritmes.
Typisch Nederlandse "doe-alsof-" bestuursrechtspraak.
De rechtbank doet alsof zij een transparant operenende overheid en rechtsstaat belangrijk vindt, maar beslist dan toch dat precies het tegenovergestelde "in dit geval" (lees: by default) belangrijker is.
Hoe heeft de fiscus dan "overtuigend aangetoond" dat het zich inzet om zo veel mogelijk transparant te zijn over het gebruik van algoritmes? Voor de rechtbank is heel weinig aantoonbaarheid genoeg, want de rechtbank staat te springen (pardon: "mee te wegen") om elk flut-excuusje te aanvaarden om zich te "laten overtuigen" en
aan te nemen dat de Belastingdienst zich daarvoor inzet.
De fiscus wil overduidelijk helemaal niet transparant zijn over de algoritmes die het gebruikt. De inzet is hooguit om te doen alsof de fiscus transparant is. Zoals een theaterrecensent het in een recensie zou verwoorden: "De plot van het theaterstuk was weliswaar flinterdun, maar het verhaal werd door de acteurs met grote overtuiging en inzet op de planken gezet, waardoor de toeschouwers zich toch konden inleven en er een hoge mate van
suspension of disbelief werd bereikt."
In feite komt deze uitspraak erop neer dat wij als burgers ook de wet niet meer mogen kennen, want de wet valt alleen te kennen door een logische en transparante (kenbare) toepassing ervan. De rechtbank functioneert nu als buffer om met vage "afwegingen" in het nadeel van de burgers, de wet en de wetstoepassing in de praktijk onkenbaar te houden voor het volk.
Enkele passages uit de rechterlijke uitspraak (vetmarkeringen van mij):
5. De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser de beroepsgrond over de verrichte zoekslag ter zitting heeft ingetrokken.
Ik vraag me af waarom de eiser (de journalist) dit heeft gedaan. De Woo (Wet open overheid) verplicht overheden om duidelijk te maken hoe en waar ze in hun eigen archieven en bestanden hebben gezocht naar de gevraagde informatie.
Zoals ter zitting met eiser afgestemd, concentreert de rechtbank zich op de onderdelen van de stukken die niet openbaar zijn gemaakt met toepassing van de weigeringsgrond van inspectie, controle en toezicht als bedoeld in artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder d, van de Woo. Openbaarmaking van informatie blijft op grond van dit artikel achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen. Partijen verschillen van mening over de vraag of verweerder het met deze weigeringsgrond te beschermen belang zwaarder heeft mogen laten wegen dan het belang van openbaarmaking.
Uit ervaring weet ik dat "ter zitting afstemmen" gepaard kan gaan met grote feitelijke druk op een burger die opkomt tegen een overheidsbesluit. Of dat hier het geval is geweest, wordt niet duidelijk uit de tekst van de uitspraak.
5.5 De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29, zesde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, kennis genomen van de ongelakte versie van de documenten die openbaar gemaakt zijn en is van oordeel dat verweerder in redelijkheid aan de weigeringsgrond van artikel 5.1, tweede lid, aanhef en onder d, van de Woo toepassing heeft mogen geven. Daarbij acht de rechtbank van belang dat verweerder deugdelijk heeft toegelicht en aannemelijk heeft gemaakt dat er bij de Belastingdienst geen algoritmes met een bovengemiddelde complexiteit in gebruik zijn. Daarmee is elk stukje informatie over de gebruikte algoritmes dat wordt prijsgegeven op een bepaalde manier waardevol.
Deze laatste zin laat zien hoe uitermate vaag en algemeen de afweging van de rechtbank is. Elders blijkt uit de uitspraak dat de journalist (de eiser) naar voren heeft gebracht dat kwaadwillenden het systeem nog steeds niet kunnen gamen op basis van kennis van alleen de algoritmes of de "business rules". Dat dat wel zo zou zijn, wordt door de Belastingdienst en de rechtbank op geen enkele wijze aangetoond, maar alleen vaag gesuggereerd.
Volgens diezelfde redenering zou je trouwens ook wel kunnen zeggen dat geschreven wetsparagrafen kwaadwillenden in staat stellen om "het systeem te gamen", en dat we daarom maar helemaal afmoeten van schriftelijk vastgelegde regels, zodat de overheid op voor kwaadwillenden volstrekt onvoorspelbare manieren "accenten kan leggen" (lees: willekeur kan plegen) bij controles. Het enige probleem daarbij is dat ook in het geval van goedwillende burgers de overheid dan ongelimiteerd willekeur kan plegen. Met uitspraken zoals deze legaliseert de rechtbank dergelijke willekeur en onkenbaarheid van wet en recht - die immers tegenwoordig in toenemende mate zijn vastgelegd in de vorm van algoritmes en "business rules".
Verweerder heeft daarbij benadrukt dat er kapitaalkrachtige spelers zijn die misbruik kunnen maken van deze informatie. Dit wordt door eiser ook niet ontkend.
Maar
hoe kunnen die kapitaalkrachtige spelers dat dan doen? Oh, dat mag volgens de rechtbank niet bekend worden, want dat zou kwaadwillenden maar op ideeën kunnen brengen. In het autoritair en ondemocratisch geregeerde China is het zaaien van dergelijke onduidelijkheid tot een kunst verheven. Daar vaardigen autoriteiten algemene hints en aanwijzingen uit, die geen duidelijkheid verschaffen waar de grens van het toelaatbare wordt gelegd. Dat is bewust, om een angsteffect bij de burgers teweeg te brengen. Die gaan dan het zekere voor het onzekere nemen, bijvoorbeeld in de manier waarop ze hun mening uiten - want ze weten dat als ze "intuïtief" niet goed begrijpen wat de autoriteiten "bedoeld" hebben, ze gestraft kunnen worden.
Bovendien maakt dit het voor de autoriteiten ook mogelijk om hun "bedoeling" te veranderen zonder de teksten van hun aanwijzingen te veranderen. Bekend is het Chinese verbod op "picking quarrels and provoking trouble". Lekker vaag, dus elke burger die iets doet wat de autoriteiten niet bevalt, kan worden aangepakt. Dat kan ook per bevolkingsgroep verschillen. Oeigoeren zullen sneller iets doen dat onder het verbod op "picking quarrels and provoking trouble" valt, dan Han-Chinezen. Dit is het gevaar van discriminatie waar de journalist in deze Nederlandse rechtszaak ook op wijst.
Een ander voorbeeld van zo'n vage hint is het impliciete EU-verbod op het verspreiden van "desinformatie", zonder dat duidelijk gedefinieerd is wat er met die term wordt bedoeld - dit mag de EU ad hoc "beoordelen".
Eiser is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd om aan te geven welke informatie voor dit soort spelers ongeschikt is voor misbruik, zodat die informatie openbaar gemaakt zou kunnen worden. Evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat dit risico voor bepaalde gegevens verwaarloosbaar is of in ieder geval zo klein dat de belangenafweging anders zou moeten uitvallen.
De bewijslast wordt hiermee door de rechtbank ten onrechte verschoven naar de eiser (de journalist), terwijl de bewijslast volgens de Woo (Wet open overheid) bij de overheid (in casu: de Belastingdienst) zou moeten liggen als het gaat om het (geheel of gedeeltelijk) afwijzen van een verzoek om openbaarmaking (Woo-verzoek).
5.6. Eiser heeft op de zitting gewezen op de besluiten van verweerder in opvolgende Woo-verzoeken van zijn hand. Daaruit blijkt dat er een behoorlijk aantal business rules uit de modellen zijn gehaald. Eiser ziet daarin een verzwaarde reden om dan in ieder geval die vervallen rules openbaar te maken. Verweerder heeft daarop bevestigd dat bepaalde business rules uit de modellen zijn gehaald, maar heeft daarbij aangegeven dat daar vervolgens een verbeterde of aangescherpte business rule voor terugkomt. Daarnaast wisselt verweerder zo nu en dan met het leggen van accenten, waardoor het goed mogelijk is dat een vervallen business rule na enige tijd weer terug in het model komt. Gelet op deze toelichting volgt de rechtbank verweerder in zijn betoog dat ook openbaarmaking van vervallen business rules tot de bovengenoemde risico’s aanleiding kan geven.
Dus hoewel de Belastingdienst met willekeur mag jongleren met het wel of niet leggen van "accenten" en het weghalen en toch weer in gebruik nemen van mogelijk discriminerende "business rules", vindt de rechtbank dat juist een reden waarom de journalist de kegels waarmee wordt gejongleerd (de "business rules")
niet mag zien. Op die manier valt eventuele willekeur van de overheid nooit meer te achterhalen. De rechtbank creëert hiermee een legale (maar zeker niet legitieme) doofpot.
5.7. Hoewel de rechtbank met eiser constateert dat sinds het toeslagenschandaal verhoogde aandacht bestaat voor het gebruik van algoritmes en dat de kwetsbaarheden daarvan met het oog op het verbod op van ongeoorloofd onderscheid evident zijn, is zij van oordeel dat het belang van de Belastingdienst bij effectieve inspectie, toezicht en controle, zwaarder weegt dan het belang van eiser om als journalist te kunnen controleren op basis van welke gegevens de Belastingdienst kiest welke aangiftes zij controleert en of daarbij direct of indirect sprake is van discriminatie. De gevraagde informatie zal immers openbaar worden voor een ieder, waarmee gelet op het voorgaande het risico aannemelijk is dat de belangen van de Staat onevenredig zwaar getroffen worden. (...)
Hier stelt de rechtbank "de belangen van de Staat" als een separate categorie tegenover het cruciale belang van het volk bij de kenbaarheid van wet en recht. Dat laat goed zien dat dit niet langer een staat is die dienstbaar wil zijn aan het volk. In een democratische rechtsstaat zou er door de rechterlijke macht niet zo worden geredeneerd.
Het gaat hier dus om een vorm van "staatsraison", die recentelijk bijvoorbeeld in Duitsland is ingeroepen als argument waarom bepaalde meningsuiting daar niet toelaatbaar werd geacht met betrekking tot een officieel niet plaatsvindende genocide. Ik heb een enorme hekel aan vice-president Vance van de VS en diens opvattingen (inclusief diens opvattingen over Europa), maar op de veiligheidsconferentie in München eerder dit jaar had hij wel een punt toen hij, tot grote verontwaardiging van de verzamelde Europese hoogwaardigheidsbekleders en machthebbers, zei dat er in Europa geen sprake is van een goed functionerende democratie. Als een Nederlandse rechtbank impliciet de "staatsraison" inroept om de geheimhouding van de behandeling van Nederlandse belastingbetalers te rechtvaardigen, dan zijn we ver verwijderd van een goed functionerende democratische rechtsstaat.
5.8. Verder betrekt de rechtbank bij de belangenafweging dat naast de media ook de Autoriteit Persoonsgegevens een rol speelt bij toezicht op algoritmes in het kader van de Avg. Openbaarmaking van algoritmes door verweerder is daarom niet het enige middel om controle mogelijk te maken op het gebruik van algoritmes en de vraag of dit al dan niet tot ongerechtvaardigde verschillen in behandeling of discriminatie leidt.
Hier suggereert de rechtbank impliciet dat een journalist ook bij de AP via een klacht met een beroep op de AVG een serieuze kans zou maken om controle te realiseren op die algoritmes en "business rules" van de Belastingdienst. Dit is totaal onrealistisch, en dat weet de rechtbank ook heel goed. Maar om dat te verdoezelen, gebruikt de rechtbank hier een onpersoonlijke vorm ("...is daarom niet het enige middel om controle mogelijk te maken..."). Kijk, als de Minister van Justitie aan de AP "verzoekt" om e.e.a. te controleren, dan gaat de AP echt wel voortvarend zijn best doen. Dan is dat beslist "mogelijk". Maar als een burger of een journalist naar de AP stapt, dan duurt het zomaar zes jaar of langer voordat de AP überhaupt een beslissing neemt of ze wel of niet iets gaat doen. En die beslissing is dan dat ze niets gaat doen.
Hier zie je hoe de rechtsstaat in kleine stapjes om zeep wordt gebracht door nota bene de rechters die hem zouden moeten beschermen. "Death by a thousand cuts." Normalisering en legalisering van autoritair, niet-transparant bestuur. Burgers en journalisten worden niet gevangengezet of geëxecuteerd. Nee, aan hen wordt het privilege gegeven om zich jarenlang uit te putten in juridische procedures waarvan bij voorbaat vast staat dat ze die zullen verliezen - omdat de Staat dat
wil en de rechters aan die wens van de Staat
gehoorzamen.M.J.