Door Anoniem: Door EersteEnigeEchte M.J. - EEEMJ: ......
M.J.
je hebt op een aantal punten gelijk, maar zit er naast, op een belangrijk punt.
1. Consequenties van het schenden van de informatieplicht (Artikel 13 AVG)
EEEMJ vraagt zich af of het schenden van de informatieplicht zonder consequenties blijft ("foutje, bedankt"). Dat is juridisch onjuist:
Geen 'gratis' overtreding: Het niet of onvolledig voldoen aan de informatieplicht uit artikel 13 AVG vormt een directe schending van het transparantiebeginsel (artikel 5 lid 1 sub a AVG).
Bestuursrechtelijke handhaving: Toezichthouders (zoals de Autoriteit Persoonsgegevens) kunnen voor het schenden van artikel 13 AVG bestuurlijke boetes opleggen die kunnen oplopen tot 20 miljoen euro of 4% van de wereldwijde jaaromzet (artikel 83 lid 5 sub b AVG). Ook kunnen er verwerkingsverboden worden opgelegd (artikel 58 lid 2 sub f AVG).
Onrechtmatigheid van de verwerking: Een verwerking die plaatsvindt in strijd met het transparantiebeginsel is formeel onrechtmatig. Een verwerkingsverantwoordelijke kan een schending achteraf niet simpelweg 'herstellen' met terugwerkende kracht zonder bloot te staan aan handhaving of schadevergoedingsclaims van betrokkenen (artikel 82 AVG).
We lijken op dit specifieke punt geen enkel meningsverschil te hebben over de letter of de inhoud van de wetgeving. Mijn vraag had echter betrekking op de waarschijnlijkheid of onwaarschijnlijkheid dat deze wetsbepalingen daadwerkelijk en effectief gehandhaafd worden.
Het lijkt of jij vindt dat we moeten aannemen dat als iets in de wet staat, het ook netjes wordt toegepast en gehandhaafd, naar de letter en in de geest van de wet, of dat we dat althans op dit discussieforum als uitgangspunt zouden moeten nemen, in plaats van daar (zoals ik doe) een vraag over te stellen of twijfel over te uiten. Een dergelijke sociale plicht om te geloven dat wetten, als ze maar op papier staan, ook netjes worden uitgevoerd, is in mijn ogen volstrekt achterhaald en niet in overeenstemming met de realiteit die ik de afgelopen vijfentwintig jaar heb waargenomen in de bestuursrechtspraak of in het privacy-toezicht in Nederland.
Overigens houd ik het voor mogelijk dat bestuursrechters inmiddels hebben gemerkt dat hun geloofwaardigheid zodanig is verminderd, dat zij het wenselijk achten de komende tijd de wet weer wat meer of strikter te gaan volgen en toepassen, om hun geloofwaardigheid enigszins te herstellen.
Dat zouden ze ook bij dit specifieke rechtspunt kunnen doen, en zelfs relatief makkelijk. Immers, bij de informatieplicht ex art. 13 AVG staat er in dit geval relatief weinig op het spel. Het voldoen aan die informatieplicht (in dit geval door ING) staat niet in de weg aan de verdere uitvoering van de agenda van massasurveillance waaraan zowel de uitvoerende macht als de rechterlijke macht zichzelf de afgelopen jaren dienstbaar hebben gemaakt. Dus zal de uitvoerende macht er begrip voor hebben als de rechterlijke macht, met het oog op herstel van de kosmetiek van de "rechtsstaat", zich een keer streng uitspreekt over de informatieplicht in een geval als dit. Immers, de kosmetiek van de rechtsstaat is nodig voor de effectiviteit van de rechtsstaat als bestuurlijk instrument om de bevolking in slaap te houden en daarmee rustig te houden.
Ik laat dit nu verder rusten. Als jij graag in (de vanzelfsprekendheid van) een papieren werkelijkheid wilt blijven geloven die inmiddels ver is losgezongen van de realiteit, kan ik je niet tegenhouden.
2. Dataminimalisatie en "verplichte verwerkingsmethoden"
EEEMJ betoogt dat het dataminimalisatiebeginsel (artikel 5 lid 1 sub c AVG) organisaties verplicht om een minder privacy-invasieve verwerkingsmethode (zoals een PC-omgeving of ouderwets kanaal) beschikbaar te blijven stellen als die bestaat.
Alleen als het gaat om een minder privacy-invasieve verwerkingsmethode voor hetzelfde doel. In dit geval is dat doel het leveren van een bepaalde bancaire dienst door ING.
Dit is een misvatting over het bereik van de AVG:
Ondernemingsvrijheid versus dataminimalisatie: Organisaties behouden het recht om hun dienstverlening te moderniseren en hun IT-kanalen te kiezen (vrijheid van ondernemerschap, artikel 16 Handvest van de Grondrechten van de EU).
Organisaties behouden dat recht, mits ze dat uitoefenen in overeenstemming met de AVG en met name in overeenstemming met de in de AVG opgenomen plicht tot dataminimalisatie.
De AVG verplicht een bedrijf niet om oude, minder gegevensintensieve IT-infrastructuur voor te zetten.
De AVG verplicht een bedrijf tot dataminimalisatie. Als hetzelfde doel kan worden bereikt met minder gegevensverwerking, dan moet een bedrijf voor die minder privacy-invasieve methode kiezen, ongeacht hoe "oud" of "nieuw" de inzetbare technische methoden zijn. Je probeert het de hele tijd te veranderen in een conflict tussen "oud/ouderwets" en "nieuw/geavanceerd". Maar het gaat om respect voor de wet en voor dataminimalisatie. Binnen de grenzen van de wet zijn ondernemers vrij om hun activiteiten naar eigen inzicht vorm te geven. Maar ze mogen de wet niet opzij zetten. Dan veranderen zij namelijk van ondernemers in overtreders, criminele ondernemers of een criminele organisatie.
Toepassing van dataminimalisatie: Artikel 5 lid 1 sub c AVG eist dat gegevens toereikend, ter zake dienend en beperkt moeten zijn tot wat noodzakelijk is voor het specifieke doel binnen de gekozen verwerkingsmethode.
Nee, niet "binnen de gekozen verwerkingsmethode". Welke methode er gekozen mag(!) worden, hangt juist af van wat er noodzakelijk is voor het specieke doel van de gegevensverwerking als zodanig. Jij spant telkens het paard achter de wagen. Het paard is het doel van de gegevensverwerking. De wagen is de gekozen methode (het middel om dat doel te bereiken). Jij probeert telkens het middel boven het doel te stellen. Daarmee volg je de agenda van Big Tech, die technische middelen hebben bedacht die zij tot doel hebben verheven, wat dan weer hun subdoel is voor hun uiteindelijke doel: veel geld en macht verwerven.
Betekenis van technologieneutraliteit (Overweging 15): Dit beginsel betekent dat de wet niet discrimineert naar gelang de gebruikte techniek. Het betekent uitdrukkelijk niet dat een verwerkingsverantwoordelijke juridisch gedwongen is om altijd de techniek te kiezen die qua totale architectuur de minste data genereert. Privacy door ontwerp en standaardinstellingen (artikel 25 AVG / Privacy by Design) eist dat het gekozen systeem zo privacyvriendelijk mogelijk wordt ingericht, niet dat geavanceerdere kanalen verboden zijn.
Niemand heeft het over een verbod op "geavanceerdere kanalen" (behalve jij). Je legt mij hier impliciet iets in de mond wat ik niet heb gezegd. Het gaat erom dat er al
bij het kiezen van een technisch-administratief systeem, voldaan moet worden aan het beginsel van dataminimalisatie, en aan het beginsel van technologieneutraliteit (dus ook al bij het maken van die keuze tussen methodieken/technieken). De plicht tot technologieneutraliteit "bij de bescherming van natuurlijke personen" (die al begint voordat er een bepaalde verwerkingsmethode of techniek is gekozen) is expliciet bedoeld "om te voorkomen dat een ernstig risico op omzeiling zou ontstaan". Zie de letterlijke tekst van overweging 15 AVG.
3. De verantwoordelijkheid van de bank voor Big Tech-besturingssystemen
EEEMJ stelt dat een bank verantwoordelijk is voor de dataverwerking door Apple of Google zodra de bank besluit uitsluitend via mobiele apps te werken.
Spreiding van verantwoordelijkheid: Het Hof van Justitie van de EU heeft in zaken zoals Fashion ID (C-40/17) verduidelijkt dat een partij alleen verantwoordelijk is voor de verwerkingsfasen waarvoor zij feitelijk het doel en de middelen bepaalt.
Nee, in de zaak Fashion ID (C-40/17; ECLI:EU:C:2019:629) zegt het HvJ-EU juist dat ook Fashion ID zelf verantwoordelijk is voor "het verzamelen van de gegevens" en tevens voor het "doorzenden daarvan naar Facebook" (zie punt 85 van de uitspraak). Uiteraard mag Fashion ID zulke persoonsgegevens niet doorzenden naar een derde (in dit geval Facebook) zonder de betrokkenen (d.w.z. haar eigen klanten) tijdig op de hoogte te stellen dat als zij van de diensten van Fashion-ID gebruik maken, hun gegevens ook bij Facebook terechtkomen. Dit zodat die klanten tijdig kunnen kiezen om toch maar geen gebruik te maken van de diensten van Fashion-ID, om te voorkomen dat hun gegevens bij Facebook terecht komen.
Er zijn een aantal verschillen tussen de situatie in de zaak "doorzenden persoonsgegevens door Fashion-ID naar FB voor de registratie van het gebruik van de
vindikleuk-knop" en de situatie in de onderhavige zaak "doorzenden van pincodes door ING naar Apple/Google ten behoeve van de app op de smartfoons".
Om te beginnen werd de uitspraak in de zaak Fashion-ID gedaan op basis van privacy-regelgeving die voorafging aan de AVG, en op basis van Duitse regelgeving (o.a. Telemediengesetz). De AVG speelde echter al wel een rol in de interpretatie die het HvJ-EU gaf aan de voorafgaande privacy-regelgeving. Die complexiteit (in feite een soort overgangsrecht) laat ik nu even voor wat hij is.
Belangrijker is dat Fashion-ID een bedrijf was waar mensen niet van afhankelijk waren, terwijl ING een grootbank is die essentiële diensten levert waar mensen wel van afhankelijk zijn. ING vervult in feite een publieke nutsfunctie. Het is
niet redelijk om van mensen te eisen dat als ze hun privacy willen beschermen, ze maar moeten afzien van het gebruik van een bankrekening. Aan ING mogen daarom op het gebied van dataminimalisatie zeer hoge en strikte eisen worden gesteld. Zeker als het gaat om een zeer gevoelig gegeven zoals een pincode.
Grenzen van de verwerkingsverantwoordelijkheid: ING bepaalt het doel en de middelen van haar eigen mobiele app. ING heeft echter geen zeggenschap over de dataverwerking op besturingssysteemniveau (iOS/Android) of de voorwaarden die Apple en Google hanteren voor het gebruik van hun smartphones.
ING bepaalt het doel en de middelen waarvoor zij persoonsgegevens verwerkt. In dit geval is dat doel het leveren van een bancaire dienst aan klanten (burgers, natuurlijke personen). Of de app nu het eigendom is van ING zelf, of van een verwerker van ING, is van secundair belang. Van primair belang is dat de verwerking plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van ING.
Marktmacht en digitale toegankelijkheid: De situatie waarin burgers feitelijk gedwongen worden een Big Tech-account te nemen om bancaire diensten te gebruiken, is een maatschappelijk en consumentenrechtelijk probleem (toegankelijkheid van essentiële diensten).
Inderdaad.
De AVG is echter een specifiek instrument voor gegevensbescherming en verandert de wettelijke definities van "verwerkingsverantwoordelijke" (artikel 4 onder 7 AVG) niet op basis van de marktmacht van leveranciers.
Dat klopt. Alleen is het woordje "echter" dat je hier gebruikt, niet juist. Er is hier geen sprake van een tegenstelling. ING voldoet gewoon aan de definitie van "verwerkingsverantwoordelijke" in artikel 4 onder 7 AVG.
Wanneer ING als verwerkingsverantwoordelijke Apple/Google opdracht verleent om infrastructuur aan te leveren of ter beschikking te stellen ten behoeve van de bancaire dienst die ING aan zijn klanten levert, dan worden Apple/Google voor die activiteit, d.w.z. bij het uitvoeren van die opdracht, verwerkers van ING. De rechten en plichten van Apple/Google staan dan in de verwerkersovereenkomst die ING met hen afsluit. ING is verantwoordelijk voor de rechtmatigheid van die verwerkingsovereenkomst, d.w.z. dat ING de verantwoordelijkheid heeft om een verwerkersovereenkomst af te sluiten die voldoet aan de eisen die de AVG stelt. Eén van die eisen is dataminimalisatie.
Apple/Google mogen de in dat kader de door ING aan hen beschikbaar gestelde persoonsgegevens van ING-klanten
niet gebruiken voor doelen die losstaan van of niet noodzakelijk zijn voor het hoofddoel van ING, namelijk het leveren van de betreffende bancaire dienst aan de betreffende ING-klanten.
ING mag daarom
niet tegen zijn klanten zeggen: "Wij gaan meer persoonsgegevens van u verwerken dan technisch gezien noodzakelijk (HvJ-EU in arrest-Mousse, 9 jan. 2025: "objectief onontbeerlijk") is voor het leveren van de door u bij ons afgenomen dienst. Dat doen wij omdat wij (a) afhankelijk zijn Apple/Google op grond van hun marktmacht en monopoliepositie; en (b) omdat wij zelf een geavanceerdere, minder privacy-vriendelijke dienst aan u willen leveren dan die, die wij eerder met u zijn overeengekomen. Wen er maar aan."
Als we dan een conclusie trekken:
Het tonen van de pincode van de betaalpas binnen een bank-app (zoals ING aanbiedt via de optie 'Toon pincode' met een virtuele kraslaag) is juridisch en technisch toegestaan, mits de bank aan strikte voorwaarden voor privacy en beveiliging voldoet.
Nee, zo'n conclusie heb je op deze manier niet onderbouwd.
Juridische grondslag en informatieplicht (AVG) Grondslag: Het ontsluiten van de pas-pincode valt onder de uitvoering van de bancaire overeenkomst (artikel 6 lid 1 sub b AVG)....
Nee, want er is geen sprake van objectieve onontbeerlijkheid.
....of een serviceverlening/gerechtvaardigd belang (artikel 6 lid 1 sub f AVG) om de klant van dienst te zijn als deze de code is vergeten.
Nee, er is niet zo'n algemeen geformuleerd gerechtvaardigd belang, want:
-- de pincode wordt nu ten onrechte ook via internet ontsloten als de klant geen gebruik maakt van de app of de smartfoon;
-- de pincode wordt nu ten onrechte ook via internet ontsloten voor klanten die hem helemaal niet vergeten zijn en hem niet op hun app willen ontvangen.
Op deze manier voldoet ING niet aan het beginsel van dataminimalisatie en brengt de veiligheid van de bankrekeningen van klanten onnodig in gevaar.
Informatieplicht: ING moet klanten op grond van artikel 13 AVG vooraf en transparant informeren dat deze functionaliteit bestaat en hoe de gegevensverwerking en beveiliging hiervan zijn ingericht.
Ja, hier waren we het de hele tijd al over eens.
M.J.